Sanctions de l’irrégularité dans la constitution des sociétés commerciales OHADA (Suite:Le régime des nullités)

Par Robert Tonguino
Etudiant en Master 1 , Droit Privé Fondamental - UGLCS-

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 Pour multiplier les entraves à l’action en nullité, l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et groupement d’intérêt économique (AUDSC/GIE) l’a soumis à un régime très strict. L’article 250 al1 vient conférer cette option en précisant que les dispositions des articles 246 à 250 sont applicables à toutes les nullités. La nullité peut être régularisée et les personnes pouvant la demander sont limitées, la prescription est assez courte, trois(3) ans et six(6) mois lorsqu’il s’agit d’une fusion ou d’une scission.

 I- La régularisation et les personnes habilitées à se prévaloir de la nullité : 

 A- La régularisation : La nullité de la société peut être couverte par la régularisation qui supprime la course de nullité dans l’OHADA comme en droit français toutes les nullités peuvent être couvertes sauf celles fondées sur l’illicéité de l’objet social jusqu’à ce que le tribunal ait statué sur le fondement en première instance, une nullité peut être couverte par la régularisation (Art246). Le tribunal peut même d’office accorder un délai pour couvrir la nullité (Art247). A côté de cette forme de régularisation par voie volontaire, l’Art 248 prévoit une forme de régularisation par voie d’action lorsque la nullité est fondée sur le vice de consentement ou l’incapacité d’un associé. La procédure se déroule en deux phases : Dans une première phase, tout intéressé peut mettre en demeure l’associé incapable ou dont le consentement à été vicié de régulariser ou d’agir en nullité dans un délai de six(6) mois à peine de forclusion. Dans la seconde phase, si la régularisation n’est pas obtenue dans ce délais et que le concerné choisit la nullité, la société ou un associé a la possibilité d’éviter la nullité en soumettant au tribunal saisit, toute mesure susceptible de supprimer l’intérêt du demandeur, notamment par le rachat de ces droits sociaux. Le tribunal peut soit prononcer la nullité, soit rendre obligatoire les mesures proposées à condition que ces mesures aient été préalablement adoptés par la société aux conditions prévues pour la modification des statuts(Art249). Une dernière régularisation réside dans l’Article 250. Il s’agit du problème de défaut de publicité dans les SNC et SCS. La régularisation entraine un certain nombre de conséquences :  L’action en nullité devient irrecevable lorsque le vice invoqué a été couvert  L’action en dommages et intérêt demeure recevable dans un délai de trois (3) ans (Art256). 

 B- Les personnes admises à se prévaloir de la nullité: S’il s’agit d’un vice de portée général sanctionné par la nullité absolue, toute personne justifiant d’un intérêt légitime peut agir en nullité (associé, dirigeant, commissaire aux comptes, créanciers sociaux…). Par contre, lorsque la nullité vise la protection d’un intérêt particulier, seul la personne ou le groupe de personne que la loi a entendu protéger peuvent agir en nullité. Toutefois, l’action en nullité est écartée lorsque celui qui l’exerce est censé y renonce, c’est la confirmation de l’acte nul qui peut résulter de l’exécution volontaire(en connaissance de cause) de l’a te annulable. 

II- La prescription et les effets de la nullité 

 A- Prescription de l’action en nullité:   L’AUDSC/GIE dispose en son article 251 que « les actions en nullités de la société se prescrivent par trois(3) ans à compter de l’immatriculation de la société ou de la publication de l’acte modifiant les statuts sauf si la nullité est fondée sur l’illicéité de l’objet social et sous réserve de la forclusion prévue à l’article 248. Toutefois, l’action en nullité d’une fusion ou d’une scission se prescrit par six(6) mois à compter de la date de la dernière inscription au RCCM rendue nécessaire par l’opération de fusion ou de scission ». 

B- Les effets de la nullité:  Si on appliquait strictement la théorie des nullités comme en droit civil, tous les actes de la vie sociale devraient être rétroactivement anéantis une fois la nullité prononcée, et il en résulterait des complications. Aussi l’article 253 de l’AUDSC/GIE dispose que « lorsque la nullité de la société est prononcée, elle met fin, sans rétroactivité, à l’exécution du contrat ». A l’égard de la personne morale qui a pu prendre naissance, elle produit les effets d’une dissolution. Il est procédé à sa dissolution et en ce qui concerne des sociétés unipersonnelles, à leur liquidation. En ce qui concerne la question des rapports internes à la société, la théorie de la société de fait est appliqué aux associés. Les statuts peuvent être appliqués sauf, les droits de l’incapable ou de la victime d’un vice de consentement. Il en va de même si l’objet social est illicite, les statuts ne pourront être appliqués. En somme, il faut donc constater que par dérogation au droit commun et surtout dans l’optique de protéger les tiers qui ont traités avec la société, les conséquences de la nullité sont atténuées. La nullité ne rétroagit pas. Elle opère comme une simple dissolution (Art253). La société est anéantie pour l’avenir mais sa personnalité morale est encore maintenue pour les besoins de la liquidation. C’est une forme sociale que la jurisprudence française a qualifié de société de fait.