La constitution de l’hypothèque forcée légale en droit OHADA

                            La constitution de l’hypothèque forcée légale en droit OHADA

Le droit des garanties immobilières se ramène dans l’OHADA à celui de l’hypothèque ; l’antichere ayant été supprimée par les décrets fonciers de l’ère domaniale.

L’hypothèque est une sureté réelle immobilière conventionnelle ou forcée qui, sans déposséder le propriétaire du bien sur lequel il porte, confère à son titulaire un droit de suite et un droit de préférence. C’est une vieille institution qui remonte au moyen-âge. Elle a été introduite dans les pays aujourd’hui membres de l’OHADA par les décrets coloniaux relatifs au régime juridique de la terre et de la publicité foncière. L’acte uniforme relatif aux suretés(AUS) englobe à travers les articles 190 à 223, toutes les solutions anciennes en les assortissant d’innovation ponctuelles. L’article 190 définit l’hypothèque comme consistant dans l’affectation d’un immeuble déterminée ou déterminable appartenant ou constituant en garantie d’une ou plusieurs créances, présentes ou futures à condition qu’elles soient déterminées ou déterminables. Le texte précise qu’elle peut être légale, conventionnelle ou judiciaire mais seule nous intéressera ici l’hypothèque forcée légale. L’hypothèque forcée légale n’est qu’un privilège immobilier spécial. Elle est attachée de plein droit à une créance. D’emblée précisons que l’AUS n’a pas en matière d’hypothèque, une véritable portée abrogatoire d’autant plus qu’il renvoie souvent à la législation foncière des états parties, lesquels organisent pour l’essentiel le statut juridique de la terre et comportent des dispositions relatives aux suretés immobilières. En Guinée, on se réfèrera à ce titre aux articles 1126 à 1136 du code civil sur les privilèges immobiliers spéciaux et aux articles 1139 à 1188 sur les autres formes d’hypothèque.

Parler des hypothèques forcées légales suppose que soit déterminés d’abord les énumérations (I) avant de voir la procédure d’inscription (II) à laquelle est assujettie cette sureté.

                                  I- Enumération des hypothèques forcées légales :

L’AUS a retenu Trois(3) hypothèques forcées légales s’apparentant au droit des affaires :

 L’hypothèque légale de la masse des créanciers

 L’hypothèque légale du vendeur de l’immeuble

 L’hypothèque légale des architectes, entrepreneurs et autres personnes employées pour édifier, réparer ou reconstruire des bâtiments.

          A- L’hypothèque légale de la masse des créanciers et celle du vendeur d’immeuble

L’hypothèque légale de la masse des créanciers : les créanciers d’une personne physique ou morale soumise à une procédure collective de redressement judiciaire ou de liquidation de biens sont regroupés en une masse appelée masse des créanciers. Cette masse bénéficie d’une hypothèque légale sur les biens immobiliers du débiteur faisant l’objet de la procédure (Art 210 de l’AUS et 74 de l’AUPC). Cette hypothèque résulte automatiquement du jugement d’ouverture de la procédure. Elle tend à favoriser le recouvrement des créances qui sont antérieurs à la décision d’ouverture.

Concernant l’hypothèque légale du vendeur d’immeuble, de l’échangiste et du copartageant (Art 211 de l’AUS), cette hypothèque vise à garantir le paiement du prix de vente de l’immeuble, de la soulte résultant de l’échange ou des dépenses résultants de la garde. A la différence des autres hypothèques légales, celle-ci n’est pas une suite automatique de l’opération de vente, d’échange ou de partage. Elle n’a véritablement d’intérêt que si les parties n’ont pas convenues d’une hypothèque conventionnelle sur l’immeuble objet de l’opération. L’OHADA attache à l’hypothèque conventionnelle ou forcée du vendeur, de l’échangiste ou du copartageant de l’immeuble une autre prérogative : l’action résolutoire. Des lors que la sureté est reconnue et inscrite, elle entraine la reconnaissance de l’action résolutoire au profit du créancier hypothécaire de telle sorte que celui-ci aura désormais le choix entre demander tout simplement la résolution de l’opération ou procéder à la réalisation forcée de sa sureté.

          B- L’hypothèque légale des architectes, entrepreneurs et autres personnes employées à la construction ou à la réparation d’un immeuble (Art 212AUS)

Cette hypothèque est règlementée de la même manière que la précédente. Elle est fondée sur l’idée de la plus-value apportée à l’immeuble par les travaux réalisés. Les personnes qui édifient, réparent ou construisent des bâtiments peuvent, avant le début des travaux, se faire consentir une hypothèque sur l’immeuble considérée ou un autre. A défaut, ils peuvent demander au juge, une hypothèque sur cet immeuble, s’il n’a pas été payé des travaux achevés.

                                 II- L’inscription de l’hypothèque forcée légale

Dans l’OHADA, il n’y a pas place aux suretés occultes. Ainsi, tout acte conventionnel ou judicaire constatant une hypothèque doit être inscrite au livre foncier, conformément aux règles de la publicité foncière prévue à cet effet. Cette inscription confère au créancier un droit dont l’étendue est définie par la loi nationale de chaque état partie et les énonciations du titre foncier. L’hypothèque ainsi publiée prend rang du jour de son inscription et le conserve jusqu’à la publication de son extinction. C’est également à compter de cette inscription que la sureté produit d’effet à l’égard des tiers.

Par rapport aux règles générales, les inscriptions de l’hypothèque forcée de la masse des créanciers et celle des personnes employées à la construction ou à la réparation d’immeuble présentent quelques particularités qui méritent précisions.

          A- L’inscription de l’hypothèque légale de la masse des créanciers

Elle doit se faire à la requête à la requête du greffier ou du syndic aussitôt après la décision d’ouverture de la procédure et au fur et à mesure que le débiteur acquiert de nouveaux immeubles (Art 74 ET 54 de l’AUPC).

          B- L’inscription de l’hypothèque légale des architectes, entrepreneurs et autres personnes employées dans la construction ou la réparation d’immeuble :

Elle doit être prise au début des travaux et inscrite provisoirement pour le montant de la somme estimée due. A la fin du contrat, cette inscription provisoire doit être confirmée par une inscription définitive prise en fonction du montant exact des travaux. Cette seconde inscription rétroagit à la date de la première.

Par Robert Tonguino, Titulaire d'un Master 1 en Droit Privé Fondamental