Sanctions des irrégularités dans la constitution des sociétés commerciales dans l’espace OHADA

Par, Robert Tonguino  
étudiant en Master 1, Droit Privé Fondamental.

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Avant la reforme du 24 juillet 1966 en France, le régime des nullités du contrat de société ne s’écartait pas assez de celui des contrats en général. La véritable particularité qu’on pouvait relever était le principe de la non-rétroactivité de cette nullité. Autrement, la société était toujours annulable à chaque fois qu’il y avait violation de l’une  quelconque  des conditions de formation du contrat (conditions générales ou conditions particulières au contrat de société). Une telle rigueur s’adaptait très mal aux finalités économiques du contrat de société. Tenant compte de cette réalité, la loi de 1966 en son  article 360 est venue limiter considérablement l’application de la théorie des nullités aux sociétés commerciales. Ces règles ont été ensuite étendues à l’ensemble des sociétés par la loi du 04 janvier 1978. C’est le même souci d’allégement  qui se trouve à travers les articles 242 et suivants de l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et des groupements d’intérêt économique (AUDSC/GIE). Cette limitation des causes de nullités se manifeste à 3 niveaux :

- La réduction des causes de nullités ;

- L’exigence des conditions restrictives pour l’exercice de l’action et les nombreuses possibilités de régularisations qui sont offerte aux associés ;

- Enfin l’atténuation des effets de la nullité.

L’intérêt attaché à cette notion est fondamentale. Cet aspect se constate par le fait que le système des nullités des sociétés commerciales est très compliqué, le législateur veut l’éviter. Arrêtons nous d’abord sur les causes de nullités avant d’étudier le régime des nullités (Suite2).

I-                   Les causes de nullité

Le livre 8 de la 1^er partie de l’AUDSC/GIE traite à la fois de la nullité de la société et celle des actes sociaux. Toutefois, seule sera développée ici la nullité de la société elle-même, c'est-à-dire celle sanctionnant les irrégularités de la constitution de la société. Au total, deux causes de nullités ressortent expressément des dispositions des articles 244 et suivants.

-          La nullité résultant d’une disposition expresse de la loi

-          La nullité résultant des dispositions qui régissent les contrats en général ;

Mais une troisième cause peut également découler de l’inobservation des principes généraux du droit

A-    Nullité résultant d’une disposition expresse de la loi

Il faut distinguer qu’il s’agit des sociétés de personnes ou de sociétés par actions et la SARL. Dans les sociétés de personnes (SNC, SCS) seule l’accomplissement des formalités de publicité est requis à peine de nullité de la société (art245). Cette prescription n’a finalement pas une grande portée puisque la sanction n’est pas impérative sauf si l’irrégularité procède d’une fraude (art245 al 2). De plus, il ya possibilité de régularisation (art246 et suivant)

S’agissant de la SARL et de la SA, la loi ne prévoit aucune cause de nullité.

Malgré cette apparence restrictive, l’ancien acte uniforme laissait subsister des causes de nullités qui devaient être particulièrement dévastatrices, et notamment, cette catégorie générale des nullités fondée sur la théorie des contrats qui peut être expressément dangereux. Cela ne semble plus être le cas : la sécurité juridique est renforcée.

B-     Nullité fondée sur le régime général des contrats

-          La notion d’objet social illicite, immoral ou frauduleux : Cette formule vise des situations très différentes. Traditionnellement un contrat ayant un objet illicite ou immoral ou conclu dans un but frauduleux doit être considéré nul ; d’une nullité absolue.

Le problème c’est que si on applique ce concept à la société, cette formule risque d’être dévastatrice quand on sait le nombre de sociétés à créer pour simplement contourner des dispositions impératives.

-          Objet social illicite ou contraire à l’ordre public ? objet statutaire ou réel ? L’appréciation relève des juges, si le mobile est frauduleux, les juges peuvent annuler le contrat de société. Si la fraude est commune il ya nullité car, il y a abus de personnalité morale.

-          Consentement, la capacité, l’objet et la cause : Toutes ces conditions peuvent être invoquées pour l’annulation d’une société de personne, condition prévue par l’article 649 du code civil guinéen.

 Dans les sociétés de capitaux et la SARL par contre, l’incapacité, sauf si elle atteint tous les associés et le vice de consentement ne peuvent être invoqué comme cause de nullité de société (art242 al3)

Pour terminer retenons qu’en principe, la violation de l’article 4 de l’AUDSC/GIE, le défaut d’apport ou de participation aux résultats, la carence d’affectatio-societatis apparaissent comme des causes de nullités particulières aux sociétés, mais a distinguer toutefois entre les sociétés de personne pour lesquelles cette nullité joue pleinement et les sociétés de capitaux et la SARL où ces conditions ne jouent pratiquement pas sur la validité de la société.

A suivre : Le Régime des nullités.